Từ văn bản pháp quy đầu tiên quy định về đầu tư nước ngoài là Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 của Hội đồng Bộ trưởng ban hành Điều lệ đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, đến nay, trải qua hơn 40 năm hoàn thiện và phát triển, nhiều văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực đầu tư đã được ban hành, sửa đổi, bổ sung để phù hợp với tình hình mới, thích ứng với yêu cầu khách quan và sự vận động không ngừng của nền kinh tế thế giới trong thời kỳ hội nhập.

Những thành tựu đáng ghi nhận này đã được chứng minh bằng thực tiễn. Tuy nhiên, bên cạnh những chuyển biến tích cực đó thì vẫn còn những bất cập mà cho đến thời điểm này, khi Luật đầu tư mới nhất được ban hành và có hiệu lực ngày 1/1/2021 thì vẫn còn một số vướng mắc chưa được khắc phục một cách triệt để và toàn diện.

Nhiều văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực đầu tư đã được ban hành, sửa đổi, bổ sung để phù hợp với tình hình mới. Ảnh minh hoạ.

Cụ thể hơn là một số nội dung của luật đầu tư hiện hành thiếu tính đồng bộ, không thống nhất, xung đột đa chiều với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Điều này, một mặt gây khó khăn, cản trở cho hoạt động thường xuyên của doanh nghiệp, mặt khác cũng khiến cho chính các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trở nên lúng túng trong việc kiểm soát, phối hợp và hỗ trợ các doanh nghiệp trong quá trình thực hiện dự án. Đặc biệt là khi doanh nghiệp triển khai các hình thức thu xếp nguồn lực tài chính như phát hành trái phiếu, chào bán thêm cổ phiếu để tăng vốn điều lệ và các quyền được phép khác trong quá trình hoạt động.

Khoản 22, Điều 3, Luật đầu tư số 61/2020/QH14 quy định: “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông”. Hiểu theo nghĩa chung nhất của quy định thì chỉ cần cá nhân hoặc tổ chức nước ngoài nắm giữ một lượng cổ phần, vốn góp không cần xác định tỷ lệ mức là doanh nghiệp đó đã được xác định là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Nếu cách nhận diện yếu tố “vốn nước ngoài” theo dẫn chiếu trên đây là đúng thì nội dung điều luật mới chỉ tương đối phù hợp với loại hình hoạt động của các công ty TNHH hoặc công ty cổ phần thông thường chưa thực hiện thủ tục để niêm yết cổ phiếu trên sàn giao dịch chứng khoán.

Tuy nhiên, cách xác định này sẽ trở nên máy móc, khó áp dụng nếu loại hình doanh nghiệp là một công ty đại chúng. Bởi vì, hoạt động mua bán cổ phiếu từ các nhà đầu tư nước ngoài diễn ra hết sức phổ biến và liên tục trên thị trường, thậm chí nhiều mã cổ phiếu của các công ty niêm yết trong nước được khối ngoại mua vào chiếm tỷ trọng đa số về lượng trong các phiên giao dịch.

Do vậy, với cách xác định này thì xin khẳng định là phần lớn các công ty đại chúng đang hoạt động trên thị trường đều là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Giả định rằng, một nhà đầu tư nước ngoài mua một lượng cổ phiếu nhỏ của một doanh nghiệp trong nước là công ty đại chúng, ngay tại thời điểm khớp lệnh mua thì doanh nghiệp này nghiễm nhiên trở thành “tổ chức có vốn đầu tư nước ngoài” theo đúng tinh thần của điều luật. Nghịch lý sẽ phát sinh ngay sau khi vì lý do nào đó nhà đầu tư quyết định bán đi số cổ phiếu vừa sở hữu cách đó ba ngày theo cơ chế T + 3 của sàn giao dịch, tại thời điểm lệnh bán được khớp thì “tổ chức có vốn đầu tư nước ngoài” trở lại trạng thái ban đầu là một doanh nghiệp trong nước.

Vấn đề đặt ra là hiện nay, một số văn bản pháp luật chuyên ngành có những quy định về việc hạn chế lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, điển hình là quy định tại khoản 3, Điều 11, Luật KDBĐS 2014, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được kinh doanh bất động sản dưới 4 hình thức so với 9 hình thức mà nhà đầu tư trong nước được phép hoạt động kinh doanh (theo danh mục được liệt kê tại Khoản 1, Điều 11, Luật KDBĐS 2014).

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản thì phạm vi kinh doanh của đối tượng này bị hạn chế hơn rất nhiều so với nhóm đối tượng là tổ chức, cá nhân trong nước về tính đa dạng trong hình thức kinh doanh. Ảnh minh hoạ.

Do vậy, có thể nhận thấy rằng, trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản thì phạm vi kinh doanh của đối tượng này bị hạn chế hơn rất nhiều so với nhóm đối tượng là tổ chức, cá nhân trong nước về tính đa dạng trong hình thức kinh doanh. Điều này dẫn đến tình trạng, để đảm bảo lợi ích, nhiều doanh nghiệp đã vô tình do nhận thức pháp lý hoặc vận dụng linh hoạt nội dung Khoản 1, Điều 23, Luật đầu tư 2020 để triệt tiêu giới hạn lĩnh vực hoạt động nhằm mục đích mở rộng, hưởng đặc quyền như nhà đầu tư trong nước theo cách tiếp cận khiên cưỡng là tổ chức kinh tế chỉ bị hạn chế lĩnh vực, hình thức kinh doanh trong phạm vi Khoản 3, Điều 11, Luật KDBĐS 2014 nếu tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ theo quy định tại Khoản 1, Điều 23, Luật đầu tư 2020.

Trong khi đó, nội dung điều luật này chỉ điều chỉnh các trạng thái pháp lý của doanh nghiệp khi tiến hành thực hiện “thủ tục thành lập tổ chức kinh tế”; “đầu tư góp vốn”; “mua cổ phần”; “đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC”. Điều này đi ngược lại với nội dung Khoản 4, Điều 29, Luật đầu tư số 59/2005/QH11, tiếc rằng tinh thần này không được cả Luật đầu tư 2014 và 2020 kế thừa và phát triển.

Từ những tồn tại được phác hoạ trên đây, yêu cầu sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện các nội dung điều luật là một đòi hỏi thiết thực, tránh tình trạng ban hành nhiều văn bản cùng điều chỉnh một đối tượng nhưng thiếu đồng bộ, không thống nhất gây tâm lý hoang mang, mất niềm tin vào tính ổn định của hệ thống pháp luật Việt Nam của các nhà đầu tư. Do đó, cần tạo một hành lang pháp lý rõ ràng, nhất quán, có tính ổn cao và hiệu lực lâu dài, đảm bảo hơn nữa quyền và lợi ích hợp pháp của cộng đồng doanh nghiệp.